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Article paru aux Affiches de Grenoble en 2015

« Si l’homme de l’art ne peut plus guérir un malheureux qui se confie à ses soins, il doit au moins l’entretenir dans les douces illusions dont il a le bonheur de se nourrir jusqu’au dernier moment. »1.

Telle est la conception de l’obligation d’information du médecin qui domine au début des années 1800.

Cette dernière a depuis, fort heureusement, fait l’objet d’une évolution complète pour parvenir à un inversement de la logique.

Le principe du « mensonge médical » étant relégué au rang du « folklore professionnel ».

Le « pieux mensonge » est mort ! Vive le devoir d’information !

La logique du XVIII ème siècle qui entendait éviter au malade les angoisses dues à sa prise en charge médicale a fait l’objet d’une évolution marquée depuis la fin du XXème siècle et plus particulièrement depuis les années 1990.

Il n’est plus en effet aujourd’hui question, « de réconforter l’affligé, d’encourager l’inquiet, de persuader le patient nauséeux de prendre son médicament »2 mais bien d’exposer distinctement et exhaustivement au patient l’ensemble des risques qui affèrent à l’opération ou au traitement dont ce dernier va faire l’objet.

Sur le plan juridique, l’évolution de l’obligation d’information assignée au médecin est sacralisée en 19953 puisque cette dernière, corollaire du droit à l’information reconnu en 1936 dans le cadre de la jurisprudence de la Cour de Cassation dite « Mercier » 4, acquiert alors le caractère réglementaire qui lui permettra l’évolution qu’elle connaitra par la suite.

Après des débuts hésitants, la consécration légale par la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, plus communément appelée « Loi Kouchner » entérinera le devoir de franchise assigné au médecin mais également les sanctions qui seront appliquées en cas de manquement à ce dernier.

C’est précisément à l’article L1111-2 du code de la santé publique qu’est codifiée cette obligation d’information.

Ce dernier dispose : « Toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence, leurs conséquences , les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus (…) Cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables. Seules l’urgence ou l’impossibilité d’informer peuvent l’en dispenser. Cette information est délivrée au cours d’un entretien individuel. (…) ».

C’est bien cette évolution législative qui va permettre le développement du contentieux indemnitaire relatif au devoir d’information des praticiens hospitaliers mais, également, les évolutions jurisprudentielles en la matière qui permettront d’affiner et de diversifier les demandes soumises au juge sur ce fondement.

Le choix pertinent de la voie de droit est le préalable indispensable dans ce type de dossier : juge administratif en ce qui concerne la médecine hospitalière publique, juge judiciaire concernant l’exercice de la médecine libérale, même si la consultation a eu lieu dans les locaux d’un hôpital public.

Il est important ainsi de déterminer à titre préliminaire le cadre dans lequel est intervenu le praticien afin de saisir la juridiction idoine.

Le second point, et non des moindres, est la charge de la preuve qui repose toujours sur l’établissement hospitalier.

Concernant plus précisément les risques qui sont l’objet de l’obligation d’information du praticien hospitalier, la jurisprudence a évolué et s’est nettement assouplie pour le patient.

En effet, si le juge cantonnait cette obligation aux risques « normalement prévisibles », excluant par suite, les « risques exceptionnels », le Conseil d’Etat dans son arrêt n° 181899 du 5 janvier 2000 « Consorts Telle » étend cette obligation en indiquant : « la seule circonstance que les risques ne se réalisent qu’exceptionnellement ne dispense par les praticiens de leur obligation. ».

Par suite, il appartient bien à l’hôpital d’établir que le patient a été informé de l’ensemble des risques que comporte l’acte médical.

L’arrêt précité rallie également la jurisprudence judiciaire et permet au Conseil d’Etat de converger vers l’indemnisation de la seule perte d’une chance de renoncer à l’intervention et non plus comme il le faisait alors d’indemniser l’entier dommage subi.

Cette logique implacable conduisait et conduit encore à ce que le caractère indispensable de l’acte pour la survie du patient amoindrisse proportionnellement l’indemnité accordée puisqu’en effet, renoncer à une opération de la cataracte est plus probable et envisageable que refuser un acte dans le cadre d’une pathologie dont l’issue pourrait être fatale.

Un dernier acte s’est toutefois joué dans la jurisprudence, initié par l’évolution de la cour de cassation dans son arrêt du 3 juin 2010 n° 09-13.591 dit « Seurt ».

Cet arrêt reconnaît le défaut d’information comme une violation du consentement susceptible de constituer un préjudice moral indépendamment de toute « perte de chance » c’est-à-dire finalement que le non respect du devoir d’information est en lui-même une source de préjudice.

Le Conseil d’État a prudemment suivi cette jurisprudence et reconnaît ainsi dans sont arrêt du 10 octobre 2012 n° 350426 : « qu’indépendamment de la perte d’une chance de refuser l’intervention, le manquement des médecins a? leur obligation d’informer le patient des risques courus ouvre pour l’intéressé?, lorsque ces risques se réalisent, le droit d’obtenir réparation des troubles qu’il a pu subir du fait qu’il n’a pas pu se préparer a? cette éventualité?, notamment en prenant certaines dispositions personnelles ».

Par suite, et nonobstant le fait que le requérant n’avait, dans le cadre cette affaire précise, pas demandé d’indemnisation sur ce fondement, cette option est désormais ouverte au patient qui estime avoir subi un préjudice propre du fait de ce manquement, qu’il soit une violation directe du consentement ou l’impréparation qui en découle.

Il appartiendra toutefois, dans le cadre de l’indemnisation de ce nouveau poste de préjudice, à la victime de d’établir que son préjudice est réel et de le quantifier.

Cette circonstance laissant à penser que l’indemnisation sur ce fondement restera sous bonne garde…

1Vie et déclin du « mensonge médical » par Bernard Hoern, Histoire des sciences médicales- TOME XXXIX-2005

2 Vie et déclin du « mensonge médical » par Bernard Hoern, Histoire des sciences médicales- TOME XXXIX-2005

3Décret n° 95-1000 du 6 septembre 1995 portant code de déontologie médicale. JO, 8 sept. 1995.

4Civ. 20 mai 1936, DP 1936, 1, p. 88

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